JOSÉ WILLAMS PÉREZ DELGADO
1.- INTRODUCCIÓN
En este ensayo se plantea ideas sobre la dispersión de las definiciones y conceptos dentro del campo del derecho educativo, así como la propuesta de elementos articuladores que a modo de criterio debe tenerse en cuenta dentro de la teoría, los mismos que han sido adecuado de la propuesta planteada por el Dr. Luis A. García Leiva profesor de la Universidad de la Plata de Argentina, incluyendo algunos planteamientos de autoría propia. Se realiza una brevísima referencia sobre el tema de la investigación dentro del campo del derecho educativo de modo enunciativo con la que se hace referencia a la cuestión del método de investigación. Algunas conclusiones tomando como marco el artículo publicado en el número 11 de ipso jure y finalmente breves ideas a modo de sugerencias
2.- LA TEORIA DEL DERECHO EDUCATIVO EN LA ACTUALIDAD
El desarrollo de la teoría científica es otra característica de la lógica y la racionalidad del proceso de epistemologización de una ciencia. Como sabemos la ciencia tiene como objetivo ir más allá de la observación y de las mediciones de una investigación determinada, es decir, se interesa por reunir las observaciones, desarrollar explicaciones y construir teorías, por lo menos esto es una de las ideas más usuales respecto a la misma.
Entre las diversas definiciones de la teoría científica que se localizan en la literatura técnica, destacan la de Baker que dice que “una teoría es una explicación propuesta para dar dirección a sucesos coordinados e interrelacionados”[1]. Esto significa, parafraseando a Ávila Baray que las teorías son argumentos lógicos que se utilizan para probar las relaciones y supuestos en que se sustenta contrastándolos con la evidencia empírica.
D´Ary, Jacobs y Razavieh, citado por el propio Ávila Baray, considera que la función de la teoría es facilitar el establecimiento de hipótesis que “... establezcan los resultados esperados de una situación concreta”[2]. En esta situación un investigador intentará descubrir sistemáticamente la posible relación entre las variables dentro del contexto teórico establecido para así determinar si la evidencia es empírica apoya o no a la hipótesis y consecuentemente a la teoría.
Por su parte Kerlinger define la teoría científica como “…un conjunto de construcciones hipotéticas (conceptos), definiciones y proposiciones relacionadas entre sí, que ofrecen un punto de vista sistemático de los fenómenos, al especificar las relaciones existentes entre las variables, con objeto de explicar y predecir los fenómenos”[3].
De igual forma contribuye al entendimiento de la importancia de la teoría, Ma. Teresa Yurén al afirma que “no existe ciencia si no existe teoría científica, es decir, una investigación adquiere el estatus de ciencia siempre y cuando haya construido teorías, de tal modo que si se presentan problemas, hipótesis, etc. aislados no constituyen una ciencia”[4].
De otro lado Mario Bunge al referirse al referirse a como se construye el conocimiento científico y la teoría manifiesta que “parte de conocimiento previo del que arranca toda investigación, es conocimiento ordinario, esto es conocimiento no especializado, y parte de él es conocimiento científico, o sea se ha obtenido mediante el método de la ciencia y a medida que progresa la investigación corrige o hasta rechaza porciones del acervo del conocimiento ordinario”[5].
La creación de los marcos conceptuales[6] y el inicio de la construcción de la teoría son todo un proceso de larga duración y se da entre la cientificidad buscada de una disciplina particular y la realidad de los entendimientos cotidianos no científicos existente, como lo afirmara Wartofsky W. Marx al referirse a la construcción de la ciencia “los esquemas de las ciencias están íntimamente relacionadas con nuestro entendimiento no científico, con nuestras nociones corrientes acerca de cómo son las cosas, con lo que normalmente llenamos nuestro sentido común”[7], pero al mismo tiempo guardan una estrecha relación con los conceptos que aún siendo procedentes de otras disciplinas pueden contribuir a la consolidación de los marcos conceptuales de la disciplina en construcción, aunque debe quedar claro que la ciencia por su naturaleza especial no es una mera prolongación ni un simple afinamiento del conocimiento ordinario.
La aspiración de la construcción de una disciplina en particular y de un marco teórico que la sustente resulta de la complejidad del proceso educativo tanto en su mundo jurídico como en su mundo propiamente educativo y de la incapacidad de los hombres para resolver a través de conocimientos cotidianos y ordinarios dicha complejidad. Resulta entonces así, verbigracia, que lo que en antes resulto siendo un hecho poco complejo, por lo menos para los estados tutelar el derecho a la educación hoy resulte siendo un derecho que si bien de segunda generación, pero de tal importancia que se busca cautelar bajo un conjunto de tratados declaraciones, leyes y normas.
Esta realidad es la que enfrenta el proceso educativo en su dimensión jurídica. Es pues, por hoy notoria la convivencia de una serie de conocimientos aun cotidianos y limitados así como otros procedentes de las ciencias de la educación en el campo educativo para explicar y resolver problemas tan complejos como es el caso del derecho a la educación, la concepción de educación como derecho o como servicio, el caso de la escuela pública, el acceso, la libertad de enseñanza y de cátedra o la resolución de algunas relaciones civiles laborales establecidas entre los sujetos de la educación, que solo pueden ser resueltos a partir de un trato científico académico de los mismo.
Sin embargo la teoría que acompañe a la disciplina en sí, debe seguir el rumbo del surgimiento de la ciencia, es decir debe consolidarse, a partir del desarrollo por crecimiento, por modificaciones y por planteamientos radicales codo a codo con la contradicción. Debe ir como, está ocurriendo en algunos intentos, creando sus propios lenguajes artificiales de gran rigor, en base a los lenguajes naturales, comunes y relacionando, mientras tanto, el mundo tal como está representando en nuestro leguaje y percepción corrientes con ese mundo de lenguajes y percepciones extraordinarias que el discurso especializado pone de relieve, pero de igual modo con los lenguajes procedentes de otras vertientes de especialización, es decir de otras disciplinas del ámbito del derecho, o de las ciencias sociales, que a pesar de no ser propios al derecho educativo pueden contribuir a su desarrollo y consolidación como disciplina autónoma.
“Pero el ideal de racionalidad, a saber, la sistematización coherente de enunciados fundados y contrastables, se consigue mediante teorías y estas son el núcleo de la ciencia, más que del conocimiento común”[8] la construcción de las teorías constituyen un elemento central para la separación del conocimiento científico y el ordinario, así como para la verificación y falsación de las hipótesis y teorías derivadas de la investigación científica en el campo del derecho educativo.
En realidad, lo que el discurso científico, revela respecto a una disciplina es una concepción del mundo en general o del “mundo jurídico en particular” que con frecuencia difiere radicalmente de nuestras concepciones ordinarias.
Esta diferencia viene dada por una visión más intima de las cosas en base al estudio de las estructuras, de las leyes, de las relaciones, al origen, al cambio, y secuencias y a las relaciones entres estos múltiples elementos, constitutivos de la disciplina científica, que a la postre forman una estructura conceptual, a partir del cual se describe, explica y prevé los fenómenos y procesos venideros a partir del cual contribuye a la transformación de la realidad y el ensanchamiento de la teoría[9]. Sin embargo para que esto exista, especialmente en las ciencias normativas, como es el caso del derecho educativo requiere de una actividad teórica, de un proceso de investigación y de una puesta en marcha de lo que se investiga, que debe iniciarse como dijera Carlos Ruiz[10] en los intereses constitutivos, es decir en los intereses humanos y en los medios de organización social que puede originar un tipo específico de conocimiento y un medio específico de conocer o metodología científica. Así el desarrollo del derecho educativo estará sujeto a las decisiones de los académicos, de los centros de estudios universitarios y de la comunidad académica para desarrollarla en bien del desarrollo del proceso educativo, en general y de su propia consolidación en particular.
Resulta entonces gravitante establecer que la construcción de los marcos conceptuales en el derecho educativo, resulte de los recientes intentos por consolidar los esquemas conceptuales, y la intención de construir un marco teórico o una doctrina que sustente el estudio de un campo específico relevante como es el aspecto jurídico de las relaciones dadas en el proceso educativo, en su entorno y todas las demás implicancias jurídicas que de ellas se deriven.
Así, como dijimos antes, conceptos como derecho educativo, proceso de enseñanza aprendizaje, relación docente dicente, libertad de cátedra, organización curricular, obligaciones de los docentes, derechos de los docentes, padres de familia, y otros como de sus implicancias en el desarrollo de la educación y de la sociedad en general, que por hoy tienen una prioridad de estudio desde el ámbito de otras disciplinas relacionadas con la educación, como es por la gestión educativa, administración educativa, la pedagogía, educación comparada entre otras, podrán ser resueltas desde la perspectiva de lo que es el derecho educativo como tal.
De otro lado, la diversidad de conceptos en el campo educativo, disperso por ahora y con un significado cotidiano o especializado en otras ramas pero escaso desde el mundo del derecho educativo, necesitan ser pensados y repensados en el marco de la nueva disciplina científica, por múltiples razones, en la que sobresale el hecho de que están contenidas en una frondosa normatividad en el campo educativo, desimanada y flotante en un ambiente en que poco o nada como es el caso del Perú, se ha hecho para poder entenderla e interpretarla. Su implicancia en razón de situaciones conflictivas y litigiosas ocurridas en el ámbito de las relaciones de los sujetos del proceso educativo cuya resolución se ha visto en el marco del derecho general o en el marco de otras ramas del derecho como el administrativo, civil, penal o constitucional, que creemos que podrían ser resueltos desde una rama especial con mayor y mejor criterio.
Cabe desde lo utilitario preguntarnos, si lo que hoy existe como teoría del derecho educativo es tal y contribuye a la descripción, explicación y predicción de los comportamientos de objeto de estudio, Además si organiza el conocimiento y orientar las investigaciones que se llevan a cabo sobre el objeto mismo.
En tal sentido, nos cabe preguntarnos también, si los conceptos, estudios, jurisprudencia, y otros elementos constitutivos de la “teoría de derecho educativo” cumple con: a) definir el fenómeno o proceso en estudio, b) identificar sus características, así como las condiciones en que se presenta y las distintas maneras en la que puede manifestarse. c) explicar, e incrementar el entendimiento de las causas del fenómeno, si la teoría se encuentra respaldada por los resultados esta debe de ser capaz de explicar parte de los datos, c) predecir si las proposiciones de una teoría poseen un considerable apoyo empírico, es decir se ha comprobado que ocurre una y otra vez, como lo explica la teoría d) tener consistencia lógica de las proposiciones que la integran deben de estar interrelacionadas (los fenómenos deben de relacionarse entre sí) ser mutuamente excluyentes ( no pude haber repetición o duplicación) ni caer en contradicciones internas o incoherentes e) Perspectiva en el sentido que más fenómenos explique y mayor número de aplicaciones admita, es decir debe tener capacidad para generar nuevas interrogantes y descubrimientos.
Creemos, que en la construcción de la teoría los mayores aportes vienen dados de Argentina, Costa Rica, México , en tanto reflexión sobres el hecho de definir la disciplina científica, pero también en el caso de jurisprudencia vienen desde los tribunales norteamericanos, el Europeo y con menos conocimiento del tribunal español. Aquí debe agregarse todos los estudios internacionales realizados por los organismos multinacionales como la ONU, UNESCO y todos aquellos que ha resuelto asuntos relacionados con el derecho a la educación, pero que por hoy suelen agruparse en el derecho internacional, constitucional y administrativo. Todos los esfuerzos y las experiencias contribuyen a la consolidación de la teoría y específicamente de la doctrina del derecho educativo, a partir de la creación de conceptos, hipótesis, leyes, cuadros e investigaciones que den base a la propia ciencia, y a todas las investigaciones que en ella puedan desarrollarse.
En este intento por aportar a la teoría y a la consolidación del derecho educativo García Leyva y Raúl Soria en varios artículos avizoran la idea de consolidar una teoría de la ciencia del derecho educativo.
Así, por ejemplo García Leyva, señala que “el derecho educativo en el plano internacional no ha sido todavía objeto de un enfoque sistemático e integral y señala que es característicamente un derecho que exige un planteamiento global, pues ilustra con claridad la unidad de los instrumentos jurídicos de derechos humanos”. Prosigue diciendo que “la cuestión de la educación se aborda hoy en día de manera mucho más fundamental en su dimensión de derecho humano. A la vez derecho civil, político, económico, social y cultural, por lo que el Derecho Educativo debe avizorar las perspectivas de su propio desarrollo”[11].
De otro lado aporta los primeros conceptos de derecho educativo, y prioriza el estudio del derecho a la educación, como derecho humano fundamental, que recoge los principios de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos dado que la educación cubre aspectos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y que es fundamental en tanto constituye parte del objeto de estudio de la disciplina llamada derecho educativo
De igual modo deja sentada su posición sobre el derecho a la educación al referirse que tal como se formula en los instrumentos internacionales y tal como habría que definir su doctrina, no sólo se refiere al derecho a disfrutar de una educación, sino que además precisa las condiciones en que ese derecho puede plasmarse verdadera y plenamente en la realidad.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionan ampliamente la cuestión de la educación sin que puedan colegirse siempre las repercusiones prácticas de unos textos que describen, de manera bastante satisfactoria por lo demás, el contenido de lo que se denomina Derecho Educativo.
Señala que existe un amplio corpus jurídico internacional relativo al derecho a la educación que se expresa en un conjunto de instrumentos jurídicos relativos al derecho educativo como son las declaraciones universales, los tratados, acuerdos y otros, que por motivo de orden en el presente estudio lo trataremos en el acápite relacionado con las fuentes del derecho educativo.
Por su parte Escobar Edmundo desde una postura mucho más optimista señala que “ya existe un volumen considerable de jurisprudencia de legislación y reglamentación sobre la vida educativa, en todos los estados modernos. Y existiendo tal fondo o corpus jurídico cabe verlo ya científicamente para que la crecer con fechas próximas el volumen de su contenido su desarrollo no sea caótico o deficiente sino que bien fundamentado en sus principios y jerarquizado en sus problemas pueda desarrollarse adecuadamente en todas las direcciones y niveles de la vida educativa y llegue a la postre a integrar el necesitado sistema científico del mañana”[12]. Siguiendo estas posiciones desarrollaremos un conjunto de ítems que se deben tener en cuenta para la consolidación de la doctrina del derecho educativo.
De igual importancia que lo antes señalado es la determinación de los elementos prioritarios a tener en cuenta en la teoría o doctrina del derecho educativo. Así, a criterio del Dr. García Leiva, se deben tener en cuenta los siguientes elementos que describiremos, aportando para tal efecto algunos desde nuestro punto de vista.
a) Los sujetos del Derecho Educativo
Parafraseando a García Leiva, diremos que los instrumentos internacionales concuerdan en que la prioridad del derecho educativo radica e la persona humana. Pero la cuestión no queda en absoluto resuelta, dado que la realización de la persona no puede concebirse al margen de una integración social armoniosa y de una sociedad que funcione en condiciones que permitan a sus miembros desarrollarse plenamente.
Los sujetos del derecho educativo son los educadores, los educandos, los padres y/o representantes legales, los propietarios de los establecimientos educativos, los auxiliares docentes o no docentes y las autoridades del sistema educativo.
El Derecho Educativo debe asegurar relaciones respetuosas entre los sujetos miembros de la comunidad educativa superando las prácticas discriminatorias, y enseñar a los mismos a desenvolverse en una institucionalidad normada por reglas de derecho consentidas y respetadas, resolviendo los conflictos de manera justa y formativa. Las normas que conduzcan a estos fines deben considerar y proteger los derechos de todos los sujetos miembros de la comunidad educativa, evitando concepciones reivindicatorias y confrontacionales.
b) La realización personal y el fomento de los derechos humanos
Al analizar lo que a nuestro juicio es objeto de un consenso jurídico en materia de Derecho Educativo, nos referimos al acuerdo general sobre la cuestión del desarrollo pleno de la personalidad del educando que, en este contexto, está vinculado claramente a que se respeten los derechos inherentes a su dignidad, es decir, a que se respeten los derechos humanos. Tanto el alumno como quienes sean responsables legales de él adquirirán conciencia de esos derechos en la medida en que éstos sean enseñados, motivo por el cual numerosos autores consideran que el Derecho Educativo y la educación en la esfera de los derechos humanos están íntimamente vinculados.
Todo el mundo está de acuerdo en afirmar que la educación: a) permite al ser humano desarrollar libremente su personalidad y su dignidad; b) permite una participación activa en la vida social con un espíritu de tolerancia; c) respeta a los padres, los valores nacionales y la preocupación por el medio natural; d) contribuye al ejercicio de los derechos humanos. Aunque otros autores deseen tratar por separado la cuestión del Derecho Educativo de la de la educación en la esfera de los derechos humanos, cabe afirmar que existe un nexo entre ambos temas y que la doctrina en curso de elaboración deberá cuidar de articular debidamente estos aspectos.
A partir del momento en que la persona humana constituye el centro del debate, su educación no puede efectuarse ya dentro de un sistema rígido y monocolor, pues tener en cuenta a la persona humana implica, de hecho, la apertura al pluralismo y al respeto de las diferencias.
c) El Derecho Educativo como derecho transversal
En la doctrina de los derechos humanos, se habla a menudo de los derechos de primera generación al mencionar los derechos enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de derechos de segunda generación respecto de los enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Hoy día se perfila, dicho sea de paso, una tercera generación de derechos, los derechos de solidaridad.
La expresión transversalidad del Derecho Educativo se refiere al hecho de que este derecho está contenido a la vez en el corpus de los derechos de primera y de segunda generación. Obsérvese que el Derecho Educativo no es el único derecho transversal, pues los derechos culturales, por ejemplo, también poseen esta característica.
d) La dimensión social del Derecho Educativo
El Derecho Educativo figura, pues, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, por lo tanto, según Nowak, se basa en una doctrina "que sostiene la idea de que sólo una acción positiva del Estado puede garantizar los derechos humanos. Por consiguiente, ese derecho obliga a los Estados a instaurar y mantener un sistema de escuelas y otras formas de establecimientos educativos para asegurar la educación generalizada, de ser posible gratuitamente. Al igual que el derecho al trabajo (el derecho social fundamental) y el derecho a un nivel de vida digno (el derecho social más exhaustivo), se considera que el Derecho Educativo es uno de los medios más importantes que necesita el ser humano para desarrollar su personalidad"[13]
El Derecho Educativo tiene indudablemente una dimensión social y las reflexiones futuras deberán precisar forzosamente la doctrina para saber qué se puede exigir realmente al Estado y definir lo que corresponde a otros planos.
e) La dimensión de la libertad
El Derecho Educativo es también un derecho civil y político. Si el disfrute del derecho a la educación exige que el Estado intervenga para hacerla posible y accesible e implica deberes positivos por parte del Estado, por otra parte, está la libertad personal de los particulares de elegir entre la educación organizada por el Estado y la educación privada, que puede plasmarse, por ejemplo, en la libertad de los padres de velar por la educación moral y religiosa de sus hijos con arreglo a sus propias creencias. De ahí se deriva la libertad de las personas físicas o morales de crear sus propias instituciones educativas.
Por lo general, el Derecho Educativo se centra en aspectos sociales. Incluso cuando se menciona la libertad de los padres, se observa siempre una cierta reticencia ante todo lo que entraña esa dimensión. Así, por ejemplo, cuando afirma que los padres tienen libertad para elegir establecimientos escolares que no sean públicos añadiendo, sin embargo, que el Estado puede imponer normas pedagógicas a los establecimientos "libres", se comprende que al respecto hay al menos un margen de interpretación. En efecto, si esas normas se vuelven demasiado restrictivas, los padres sólo podrán elegir entre establecimientos que hagan exactamente lo mismo y, evidentemente, perderá toda consistencia la dimensión de libertad del derecho. A este propósito, vale la pena reproducir las reflexiones de Delbrück que dice que es difícil descubrir una referencia explícita de la educación en general en lo que atañe al ejercicio de la libertad individual como base de una vida socialmente responsable en una sociedad libre. Sin duda alguna, el texto del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el que se afirma que "la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre", se aproxima a este aspecto fundamental de la educación, pero su redacción parece adolecer todavía de cierta connotación "instrumental", ya que se habla de "participar efectivamente" en una sociedad libre y no se alude a la persona como sujeto principal sino, más bien, con expresiones como "todas las personas" y "sociedad". Desde este punto de vista, parece ser que el derecho a la educación ha de interpretarse sólo como derecho social, y que el Estado tiene la obligación de satisfacer las necesidades educativas y, en el ejercicio de ese derecho, de hacer que el niño reciba una educación obligatoria (al menos a nivel elemental). Pero con eso no está dicha la última palabra sobre el tema. Lo que cabe preguntarse es si el derecho a la educación va ligado a la protección de la libertad individual, es decir, a la concepción clásica de los derechos humanos, según parece indicar la referencia a los instrumentos de derechos humanos que se analizan aquí desde el punto de vista de los objetivos de desarrollo de la persona, de la tolerancia y del respeto de los derechos humanos.
f) Libertad de enseñanza y Derecho Educativo: su articulación
De lo anteriormente expuesto podemos colegir que el Derecho Educativo comprende el derecho a disfrutar de una educación elegida por los padres, en un marco de responsabilidad y equidad que constituye la función esencial, pero limitada, del Estado.
En el terreno concreto de la libertad de enseñanza, no es exagerado afirmar que la función del Estado es a menudo un verdadero escollo, ya que se plantea la cuestión de las funciones respectivas de la sociedad civil y del Estado en la educación.
La reflexión de los órganos internacionales al respecto habrá de referirse, pues, a la articulación entre los derechos y los deberes del Estado y del ciudadano en el terreno de la enseñanza, y uno de los principales problemas será sin duda el de definir una doctrina universal, fundada en los derechos humanos, diferenciándola de aquello que, en un sistema educativo dado, corresponda a la legítima diferencia cultural.
En definitiva, lo que se plantea es todo el tema de la transversalidad del derecho. Si, diciéndolo de forma muy esquemática, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra la libertad de elección y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales los deberes del Estado, no hay que olvidar que ambos textos remiten explícitamente (Arts. 46º y 24º) al conjunto de las normas de la Carta de las Naciones Unidas que expresa: "Ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en menoscabo de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas [...]".
Por lo tanto llegamos a la siguiente conclusión: En el terreno que nos ocupa, no se puede reivindicar la libertad educativa negando que la educación es exigible también del Estado y, a la inversa, esta exigibilidad no puede hacer olvidar los derechos fundamentales de las familias ni la libertad educativa.
g) La dimensión de libertad y la educación en la ciudadanía
Por lo que se refiere a promover la dimensión de libertad del Derecho Educativo, es fácil comprender lo difícil que resulta establecer una doctrina realmente universal -universal en el sentido de que traduzca derechos fundamentales en materia de educación, no de que pretenda instaurar un "sistema mundial de educación"-, ya que se trata de una cuestión vinculada a la de las relaciones entre el Estado y la sociedad civil y tiene, por consiguiente, una fuerte connotación ideológica.
Ahora bien, existe otra vía, que hasta ahora no se ha explotado suficientemente, la de la educación en la ciudadanía. Como es sabido, por doquier, al menos en Europa, la educación cívica está en pleno proceso de renovación, por dos motivos fundamentales: El primero es que, por haber sido considerada en los años 70 burguesa y trasnochada, la educación cívica ha sido abandonada con facilidad. Al estar el mundo de la educación, más que cualquier otro, sometido a movimientos pendulares, hoy día la educación cívica se está tomando la revancha, bajo la denominación menos comprometedora de educación en la ciudadanía responsable y el segundo motivo es la comprobación del desinterés cada vez mayor de los ciudadanos por la "cosa pública", al que se suma la renuencia a asumir responsabilidades. Ahora bien, es sabido que en un régimen democrático la abstención abre camino a las ideologías menos democráticas. Volvemos, pues, a nuestro tema: ¿cómo educar a ciudadanos responsables, capaces de comprometerse, de discernir, de sentirse interesados por algo más que sus pequeños problemas personales, si se educa a los ciudadanos en "factorías escolares", en las que el alumno no puede expresar nada personal, y menos aún, de ser posible, el maestro, que no es sino el ejecutor pasivo de un "programa" oficial? Si a ello añadimos el que los padres no asuman sus responsabilidades, de lo que los maestros son los primeros en quejarse, se comprende perfectamente que el reconocimiento y la implementación del Derecho Educativo en todos los ámbitos educativos internacionales, puede contribuir a la formación de ciudadanos responsables.
Por encima de las diferencias políticas o ideológicas, se va creando consenso en torno a la necesidad y el apremio de una educación para la libertad y la responsabilidad personal y social; y sería fácil demostrar que el resultado de esa educación no puede por menos que ser positivo en la medida en que la propia escuela se convierta en un ámbito de libertad y de responsabilidad para todos los agentes de la educación, tanto alumnos como padres y maestros. Para ello es imprescindible afirmar que el Derecho Educativo bien estructurado e implementado en los planes de enseñanza y mediante cursos de perfeccionamiento, congresos, talleres, etc. por parte del Estado -que es el primero en beneficiarse de ello- para poder concientizar que la responsabilidad y la libertad se puedan ejercer efectivamente en el terreno escolar y proyectarla a la sociedad misma.
h) La función del Estado: respeto, protección y cumplimiento del derecho a la educación
Basándose en la transversalidad de los derechos humanos, a los cuales pertenece el Derecho Educativo, debemos tener en cuenta que se asigna al Estado, en materia de educación, la triple obligación de respeto, protección y pleno cumplimiento del derecho.
El primer nivel es el deber de respeto, por el que se prohíbe al propio Estado violar los derechos y libertades reconocidos, lo que quiere decir que debe abstenerse de inmiscuirse en el ejercicio de esos derechos o libertades como también de restringirlos. El segundo nivel es el del deber de protección, que obliga al Estado a adoptar medidas legislativas y de otro tipo para evitar y prohibir la violación por terceros de los derechos y libertades individuales. El tercer nivel se refiere al deber de velar por el disfrute pleno del derecho. Este deber podría calificarse de programático y entraña una visión a largo plazo. En general exige aportes financieros que no pueden asumir por sí solos los particulares. Esta tipología de deberes es aplicable a los derechos económicos, sociales y culturales como también a los civiles y políticos y demuestra que el disfrute de un derecho determinado exige a la vez la abstención y la intervención del Estado.
El Estado tiene, pues, la obligación de respetar las libertades personales. En el campo de la educación, corresponde a los padres adoptar las decisiones esenciales y el Estado no puede prevalerse de una supuesta incompetencia de aquéllos para confiscarles prerrogativas que consagran los derechos humanos. La obligación de protección establece una notable barrera frente al temor, expresado a menudo, de que grupos de presión, sectas o grupos de intereses de muy distintos tipos puedan asumir el control de algunas escuelas. El Estado vela por qué no se engañe al ciudadano libre y responsable en sus opciones en materia de educación y para que disponga de una información objetiva y completa. Por último, la obligación de garantizar el ejercicio pleno del derecho, al igual que los demás niveles de obligación, dimana del principio de subsidiariedad y obliga al Estado a intervenir cuando las personas no pueden manifiestamente actuar solas.
En definitiva consideramos que esta clave de lectura podría ser extremadamente fructífera para elaborar una doctrina del Derecho Educativo que respetara su dimensión de libertad y su dimensión social.
i) El Derecho Educativo y la libertad académica
Hasta ahora nos hemos referido al Derecho Educativo en su alcance escolar. Ahora bien, como es sabido, El Derecho Educativo abarca el universo educacional y no se puede limitar al mero ámbito escolar. Es por ello que el Derecho Educativo internacional es sin duda alguna de aplicación tanto a la universidad como a otros tipos de enseñanza superior, en el derecho internacional contemporáneo son muy escasas las disposiciones explícitas de protección de la libertad académica y de la autonomía de la universidad. Las únicas garantías a este respecto podrían ser las que aparecen en los párrafos 3 y 4 del artículo 15º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según el cual los Estados se comprometen a respetar la libertad que es indispensable para la investigación científica y la actividad creadora y a alentar la cooperación internacional en cuestiones científicas y culturales. No existen garantías explícitas de la autonomía de la universidad y del derecho de los miembros de la comunidad académica a participar activamente en la autonomía de gestión de las instituciones de enseñanza superior, ni disposiciones detalladas sobre la protección de la libertad académica. La libertad general de pensamiento, opinión, expresión, información, reunión y asociación que se consagra en los artículos 18, 19, 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se considera evidentemente suficiente para proteger la libertad académica.
Salvo algunas alusiones a la libertad de investigación científica en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, debemos reconocer que los instrumentos jurídicos internacionales no son muy explícitos en materia de libertad académica -y cabe incluir en la noción de libertad académica a los establecimientos de formación del profesorado-, actividad -a menudo a cargo de la universidad- que ilustra a la perfección lo que venimos diciendo: si el Estado tiene deberes en materia de educación, esos deberes conciernen claramente, y en una proporción considerable, a la preparación de los futuros profesores. Ahora bien, al mismo tiempo subsiste la dimensión de libertad, la cual exige la existencia de una oferta educativa plural, que a su vez postule el pluralismo en el ámbito de la formación académica del profesorado. En este plano académico, lo mismo que en el escolar, es esencial que la doctrina promueva la doble dimensión del Derecho Educativo.
j) El Derecho Educativo y los derechos culturales
Se comprende que todo lo que acabamos de decir acerca de la dimensión de libertad y de la dimensión social del Derecho Educativo puede postularse asimismo de los derechos culturales y sin duda aún más de los derechos culturales, ya que se menciona explícitamente que forman parte de la segunda generación de derechos humanos (derechos económicos, sociales y culturales). Por lo que no podemos limitar los derechos culturales a esta segunda generación de derechos y no vincularlos además a la cuestión de las libertades fundamentales, como las de conciencia, opinión, expresión, creación y comunicación, que forman parte de los derechos civiles y políticos; si únicamente consideramos los derechos culturales en tanto que exigibles al Estado, reducimos la cultura -y la educación, que es condición previa para el acceso a la cultura- a un mero bien de consumo.
Por lo general se ha considerado que los derechos a la cultura son derechos ordinarios (al disfrute de un bien), y no derechos del ser humano (a existir); y si se reduce a un bien de consumo exigible al Estado, la cultura pierde la fuente misma de su dinamismo, que reside en la participación, el empeño y, por lo tanto, la libertad de los agentes.
El Derecho Educativo lo mismo que la cultura es por excelencia portadora de diversidad, de pluralismo, y es sabido que toda prestación estatal tiende espontáneamente a la uniformidad. Es por esto que todo lo que se elabore en los órganos de las Naciones Unidas que se ocupan del Derecho Educativo repercutirá inevitablemente en el progreso de los derechos culturales, lo cual pone de manifiesto, una vez más, la importancia de lo que está en juego.
k) Derecho a la educación una disfunción entre la teoría y la práctica
El derecho a la educación contenido esencial del derecho educativo, del cual se desprende una serie de actuaciones, debe ser uno de los temas más importantes para el estudio a partir del derecho educativo. En realidad aunque el derecho a la educación tenga una gran aceptación en el discurso internacional, sigue representado como dijera Daniel Soley Gutiérrez, para referirse a todos los derechos humanos, “representan un eufemismo para los millones de personas en el mundo que viven asediadas por el hambre, que viven sin un techo, que son víctimas de enfermedades incurables o que no tienen acceso a la educación”[14]. En otras palabras, el derecho a la educación, así como otros derechos les son reconocidos a todas las y los habitantes por distintas normas, pero les son negados en el día a día. El divorcio entre el discurso y la realidad práctica es más que claro, y preocupante por el doble discurso que de allí se interpreta, pero que el derecho educativo debe contribuir al debate desde una postura académica.
3.- LA APLICACIÓN DEL METODO DE INVESTIGACIÓN DE EN EL CAMPO DEL DERECHO EDUCATIVO
Como hemos visto, con Rodríguez Rivas y Mario Bunge, una de las partes de la estructura que consolida una ciencia es el método científico en el sentido que esta permite al proceso de investigación de una determinada disciplina científica un adecuado planteamiento y definición, de la elaboración y derivación de hipótesis, del planteamiento de variables y de verificación de certeza de la información.
De lo descrito se deduce que el método de investigación científica juega un papel trascendental que en definitiva permite la producción de enunciados y teorías en una determina ciencia, por lo que resulta siendo una exigencia su presencia para el proceso de investigación.
Desde el punto de vista formal el método científico tiene un conjunto de exigencias para que sea tal, sin embargo, Tamayo, parafraseando a Max Black, responde a la exigencia de la ciencia diciendo que ni la deducción, ni la observación, ni la descripción, ni la generalización, ni la medición, ni la utilización de instrumentos ni todos estos elementos juntos pueden ser tenidas como rasgos esenciales de la actividad conocida como método científico. De tal modo que podemos encontrar ramas científicas donde no aparecen las características mencionadas, por lo que los caracteres mencionados no son necesarios ni suficientes, pero que estar presente, en mayor o menor grado, contribuyen a caracterizar algo como método científico. De tal modo como dice el autor antes aludido “La presencia de todas las características permiten reconocer como científicas tales actividades. La presencia de algunas de tales características rigen los criterios de similitud con respecto a objetos científicamente relevantes y sus respectivas disciplinas”[15]. De tal modo que la ausencia de alguna característica no quitan a ciertos métodos el carácter de científicos, en contrario si sucedería si es que todas desaparecen.
En la literatura sobre el derecho educativo, al cual hemos tenido acceso no encontramos referencias al respecto. Tal vez sería prematuro exigir que los estudios se realicen cumpliendo con todas las características señalada como rango de validez del método científico, puesto que estamos frente a una disciplina en construcción. Los estudios en este campo deben mantener por lo menos algunos de los rasgos característicos, que por el momento conservan algunas similitudes con respecto a otros métodos provenientes de las ciencias de la educación y de las ciencias sociales[16].
4.- CONCLUSIONES:
Existe esfuerzos significativos por contribuir al desarrollo de la disciplina, aún el proceso de fundamentación y explicación a nivel de la teoría se reducen a planteamientos iniciales realizados en algunos países como Argentina, Costa Rica, México y España. Las expresiones de Arce Gómez respecto al caso Costa Rica en el sentido que señala que “en nuestro medio es poco lo que se ha reflexionado sobre el tema…”[17] o en el caso del Perú donde los estudios sobre el derecho educativo no aparecen como tal máximo, algunas reflexiones sueltas sobre algunas normas educativas o asuntos específicos nos sirven para afirmar que si bien, como hemos dicho anteriormente existen significativos esfuerzos en este campo aún se pueden apreciar limitaciones que se tendrán que ir superando a medida que la comunidad científica y académica asuma al derecho educativo como tal. De otro lado las contribuciones al estudio y al mantenimiento de la teoría se han dado desde el punto de vista del positivismo, es decir desde una visión unidimensional, aunque en algunos casos se han realizado intentos para reflexionar sobre el derecho educativo a partir de otras posturas más ampliadas y abiertas tal es el caso de Raúl Soria que busca encontrar una explicación desde el denominado enfoque ecologista del derecho educativo. De igual forma no se han planteado principios claros y leyes propias que puedan orientar el desarrollo de la disciplina científica y se mantiene una escasa formulación de diseños de investigación con miras a consolidar el derecho educativo, situación que podría superarse desde una visión interdisciplinar del derecho educativo.
Del estudio desarrollado por algunos especialistas que se han interesado por el derecho educativo, podemos señalar dos formas de abordar el objeto de estudio. Una postura positiva que establece que el objeto del derecho educativo es la norma educativa positivisada en el campo de la educación y la otra que establece de modo ampliado que el objeto del derecho como el conjunto de normas, principios y conductas que regulan el fenómeno educativo, su organización, su entorno, sus actores, y su inserción en la comunidad para el logro del desarrollo.
De otro lado no se ha definido con claridad los niveles de comunicación epistemológica del derecho educativo con otras disciplinas, aunque podemos deducir que el objeto del derecho educativo viene siendo preocupación también del derecho constitucional, del derecho comparado y del derecho administrativo, por lo que se ha producido un sinnúmero de estudios en algunos aspectos que sería parte del objeto del derecho educativo como es el caso de las normas internacionales establecidas en tratados, declaraciones y otros y la resolución de casos relacionados directamente con el tema educativo en los tribunales internacionales, tanto estadounidenses como europeo, por decirlo hoy los más representativos.
Por su naturaleza de ciencia social, el objeto de estudio constituye una construcción lógica a partir del proceso educativo, teniendo también respecto a la ubicación y delimitación del objeto dos posturas: la primera que establece que el derecho educativo es una disciplina especializada dentro del derecho administrativo y por lo tanto constituye para el derecho educativo su género dentro de la cual va surgiendo su propia especialización y “autonomía”[18] y la otra que tiende a establecer una postura mucho más autónoma y de independencia del derecho educativo como rama del derecho general tan igual como el derecho constitucional, minero, administrativo, ecológico y otras, tal es la postura más preclara sostenida por el Dr. Edmundo Escobar que señala que en nuestra paráfrasis, que la razón principal para hablar de un derecho educativo o derecho de la educación, es que ya existe un volumen considerable de jurisprudencia de legislación y reglamentación sobre la vida educativa, en todos los estados modernos. Y que por lo tanto “existiendo tal fondo o corpus jurídico cabe verlo ya científicamente para que la crecer con fechas próximas el volumen de su contenido su desarrollo no sea caótico o deficiente sino que bien fundamentado en sus principios y jerarquizado en sus problemas pueda desarrollarse adecuadamente en todas las direcciones y niveles de la vida educativa y llegue a la postre a integrar el necesitado sistema científico del mañana.”[19]Asimismo, podemos afirmar que ya existe ese factum que es la base indiscutible de lo que se llamara derecho educativo que es la base indiscutible también para la especialización de los profesionales del derecho es la tarea sustantiva de los especialistas del derecho educativo.
Existen limitaciones y restricciones en el proceso de epistemologización y definición ontológica del derecho educativo más allá de los esfuerzos significativos provenientes de diferentes estudiosos citados en el presente informe para contribuir al desarrollo de la disciplina denominada derecho educativo. Las limitaciones y las restricciones se notan claramente en tanto los estudios sobre el derecho educativo a nivel de teoría, por hoy, se ven reducidos a planteamientos iniciales realizados en algunos países como Argentina, Costa Rica, México y España. En el caso del Perú los estudios sobre el derecho educativo como disciplina científica no existen, máximos algunas reflexiones esporádicas sobre legislación educativa o asuntos específicos relacionados con lo jurídico de la educación.
Respecto al mantenimiento de la teoría, el predominio de los estudios viene dados desde el positivismo, aunque existen tentativas por tratar la misma desde posturas más abiertas como la ecológica y la multidimensional, principalmente de los planteamientos de Raúl Soria.
De igual forma, no se han planteado principios claros y leyes propias que puedan orientar el desarrollo de la disciplina científica aunque exista “un significativo corpus teórico” de igual modo se mantiene una escasa formulación de diseños de investigación con miras a consolidar el derecho educativo.
El objeto de estudio del derecho educativo, ha sido abordado desde la postura unidimensional positiva y de modo reducido desde la postura ecológica, tridimensional y multidimensional con predominio de la primera.
De otro lado no se ha definido con claridad los niveles de comunicación epistemológica del derecho educativo con otras disciplinas, aunque podemos deducir que el objeto del derecho educativo viene siendo preocupación también del derecho constitucional, del derecho comparado y del derecho administrativo, por lo que se ha producido un sinnúmero de estudios en algunos aspectos que sería parte del objeto del derecho educativo como es el caso de las normas internacionales establecidas en tratados, declaraciones y otros y la resolución de casos relacionados directamente con el tema educativo en los tribunales internacionales, tanto estadounidenses como europeo, por decirlo hoy los más representativos.
Finalmente las limitaciones y restricciones vienen dado por la dificultad de determinar su objeto de estudio y especialización. Así se establece que el derecho educativo es una disciplina especializada dentro del derecho administrativo y por lo tanto constituye para el derecho educativo su género dentro de la cual va surgiendo su propia especialización y autonomía y la otra que tiende a establecer una postura mucho más autónoma y de independencia del derecho educativo como rama del derecho general tan igual como el derecho constitucional, minero, administrativo, ecológico y otras.
5.- SUGERENCIA
Las facultades de derechos y las de educación debe constituirse en el centro de irradiación de las investigaciones en el campo del derecho educativo, que permita una profunda reflexión sobre las diversas áreas, que lo componen, de tal modo que el derecho educativo debe incluirse como un curso o área de enseñanza obligatoria en los currículos de formación del profesional del derecho y del profesional de la educación por su vital importancia para el desarrollo de la educación, que en el discurso político, jurídico y educativo se asume como uno de los mecanismos más importantes para el mejoramiento de la vida y la transformación de las sociedades, de igual modo debe articularse desde la investigación en las líneas y políticas de investigación de las escuelas respectivas y de la universidad en general.
Las Facultades o escuelas de formación profesional universitaria, relacionadas directamente con el objeto de estudio del derecho educativo y aquellas tributarias, dedicadas a la formación en ciencias sociales y sus respectivos centros de investigación, deben tender a crear o consolidar centros de investigación interdisciplinarios en la que se estimule la investigación a partir de diferentes enfoques y metodologías en el ámbito del derecho educativo, que permitan una mayor contribución al proceso de epistemologización.
El afianzamiento progresivo del derecho educativo como disciplina científica debe permitir, la creación de estudios de postgrado, especializaciones y maestrías en derecho educativo tal como ocurre con las especializaciones o maestrías en otras áreas del derecho, con la finalidad de contar con profesionales especializados e investigadores en este campo.
[2] ÁVILA BARAY, Héctor. Introducción a la metodología de la investigación. , (s.e). México. 2006. pp.53.
[3]KERLINGER, F. Investigación del Comportamiento. Técnicas y Metodología Editorial. Interamericano. México. 1983. pp.14
[4] YURÉN, M. T Leyes, Teorías y Modelos. Editorial Trillas. México.1982. pp. 6
[5]BUNGE, Mario. Mario. La investigación científica. Editorial Ariel. Segunda Edición. Barcelona.1972.pp.19
[6] Cuando nos referimos a marcos conceptuales lo hacemos teniendo en cuenta no reducir la teoría a simples conceptos abstractos y puramente teóricos sino a que estos tiene una relación directa con la praxis. De igual modo lo entendemos como un conjunto de presupuestos, doctrinas, leyes y jurisprudencias.
[7]WARTOFSKY W, Marx. Madrid. 1973. pp. 232
[8] BUNGE, Mario. Loc.cit.p12
[9]Los fenómenos y procesos existen en la realidad práctica, no se trata de construir como dijera JHERING en una crítica a SAVIGNY de “construir una institución jurídica [...] prescindiendo en absoluto de su valor práctico, basándose exclusivamente en las fuentes y en el concepto
[10] RUÍZ, Carlos. EN. Filosofía y epistemología. FACHSE. (Dossier Maestría). 2007. pp. 300.
[11]GARCIA LEIVA. GARCIA LEIVA, Luis Alberto. “El Derecho Educativo: sus relaciones con el desarrollo en la Sociedad del Conocimiento” EN. htpp/www.rieoei.org/de los lectores.
[12]ESCOBAR, Edmundo. El derecho de la educación o el derecho en la educación”. Editorial Alianza. México.199.pp.213.
[13]NOWAK, Albert. Derechos sociales y políticos y Estado. (s.e). México.1989 pp..317
[14]GUTIÉRREZ, Daniel.. Derecho al Desarrollo: hacia una perspectiva multidimensional” pp.7. Discurso pronunciado por Defensor Adjunto de los Habitantes, con ocasión de la Jornada conmemorativa y reflexiva “Actualizando los Derechos Humanos... interrogantes, condicionantes y posibilidades en el contexto actual del Derecho Humano al Desarrollo.”
[15]TAMAYO Y SALMORANO, Rolando. El derecho y la Ciencia del Derecho. Introducción a las ciencias jurídicas. Reimpresión UAM. México. 1986. pp.109.
[16] Los estudios en el campo del derecho educativo, son fundamentalmente de corte positivo. Tal es el caso del estudio realizado por Celin Arce Gómez, respecto a temas relacionados con el derecho a la educación como parte del objeto del derecho educativo los estudios realizados por La UNESCO sobre la variable educación se han realizado en base a métodos interdisciplinares.
[17] ARCE GÓMEZ, Celín. ibidemOp.Cit.,pp 74
[18] En esta postura se enmarca las propuestas de Arce Gómez y de García Leyva quienes, en el caso del primero citando a Acosta Romero establece la subordinación del derecho educativo al derecho administrativo y el segundo quien siguiendo la idea del estudioso español de Enterría y haciendo una analogía del derecho educativo con el derecho urbanístico español manifiesta que el derecho educativo es un derecho especial, pero que carece de independencia toda vez que está ubicada dentro de los parámetros del derecho administrativo.
[19] ESCOBAR, Edmundo. Ibídem.
